营口人力资源自从2008年《劳动合同法》实施以来，我国对于劳动相关法律法规也在逐年完善。很多员工在普法活动中更多的了解到了自身的权益和如何维权。特别是2012年12月28日我国人大常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，更是让很多企业不得不重视劳动关系管理。

　　于是有些“聪明”的企业打起了劳务派遣的主意，虽说不能完全推卸用工管理责任但他们认为这是“暗度陈仓”的法宝。一些企业将之前劳动关系的员工直接转嫁给合作的派遣公司，堂而皇之的把员工变为派遣员工。

　　这种看似完美的操作，其实也有暗礁，操作不慎还是要承担法律责任。

　　【案例】

　　张国生于1993年被湖南省新田县邮电局聘为临时工从事驾驶员工作，并于1995年12月20日与邮电局签订了无固定期限劳动合同。1998年邮电局分立为新田县邮政局和新田县电信局，张国生被分配至邮政局继续从事驾驶员工作。2008年6月10日，永州市邮政局与劳务派遣公司签订了有效期限为2007年4月1日至2009年12月31日的劳务派遣协议。

　　2007年4月1日，张国生与派遣公司签订了劳动合同，合同期限为2007年4月1日至2009年12月31日。并以派遣员工身份与邮政局签订了《劳务派遣用工上岗协议》，该协议期限与派遣合同期限相同，工作岗位为新田县邮政局驾驶员。

　　2009年12月，张国生与派遣公司合同即将到期，派遣公司要求与张国生续签劳动合同，张国生不愿再与派遣公司签订合同，要求继续履行无固定期限劳动合同。派遣公司以被告不愿续签劳动合同为由终止了与张国生的劳动合同关系。新田县邮政局于2010年1月1日开始不再安排张国生工作岗位，并停发工资。

　　2010年12月31日，新田县劳动仲裁委员会裁决：新田县邮政局应继续履行原新田县邮电局与张国生所签订的无固定期限劳动合同。新田县邮政局不服，以自己为原告、张国生为被告向新田县人民法院提起诉讼，请求法院依法确认原告无继续履行新田县邮政局与张国生之间劳动合同的义务。

　　湖南省新田县人民法院认为：原新田县邮电局与被告张国生于1995年12月20日签订的劳动合同书应该是无固定期限的劳动合同。原告新田县邮政局是1998年企业改制时从原新田县邮电局分立出来的单位，虽然不是与被告张国生签订无固定期限合同的一方当事人，但根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，新田县邮政局应继续履行被告所持有的无固定期限劳动合同。新田县邮政局自设立后一直安排被告从事驾驶员工作，也实际上已履行了无固定期限劳动合同，故原告新田县邮政局与被告张国生存在劳动合同关系。2007年4月1日，虽然被告张国生与派遣公司签订了派遣合同，但从合同签订时间看，明显是原告方为规避法律所进行

的补签手续。且被告签订派遣合同后，工作单位和工作岗位并没有发生变化，原告方也未提供证据证明就固定期限劳动合同进行过协商解除等事宜，故原告方的行为有违《中华人民共和国劳动法》第十七条关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则…”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行……”的规定。原告与被告的劳动合同关系没有终止和解除，原告应当继续履行原新田县邮电局与被告所订立的无固定期限劳动合同。新田县劳动仲裁委员会第(2010)7号劳动争议裁决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

2014年3月10日， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，新田县人民法院以(2012)新法民二重字第2-1号判决书判决：驳回原告新田县邮政局的诉讼请求。

　　可能很多人认为员工既然已经与劳务派遣公司签订了劳动合同，同时又以派遣员工身份与邮政局签订了《劳务派遣用工上岗协议》，之前邮政局与员工的劳动合同自然就解除了。事实是这样吗?我们一起来看《劳动合同法》对于员工劳动合同解除的规定。

　　【法律法规】

　　《劳动合同法》

　　第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同

　　第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　(二)严重违反用人单位的规章制度的;

　　(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

　　(六)被依法追究刑事责任的。

　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　通过案例，我们发现想要使用劳务派遣，我们应该注意两个方面：

　　一、劳务派遣形式适用岗位

　　【法律法规】

　　《劳动合同法》

　　第六十六 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　因此，作为邮政局无固定期限劳动合同的张国生在司机岗位上已经工作了10多年，并不符合《劳动合同法》中规定的劳务派遣用工岗位要求;而且张国生从1993年入职就与邮政局签署了《劳动合同》属于劳动关系，是从2008年我国《劳动合同法》实施后，邮政局为了规避劳动用工风险，才于2008年6月10日与劳务派遣公司签订了有效期限为2007年4月1日至2009年12月31日的劳务派遣协议。这种行为用非法律术语称为"逆向劳务派遣"。根据最高院相关法律解释看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决。

　　二、劳动合同是否有效

　　对于案例中邮政局与张国生并未按照《劳动合同法》的规定解除劳动合同，因此邮政局与张国生的无固定期限劳动合同并未解除，依然有效。所以，张国生要求新田县邮政局继续履行固定期限劳动合同的主张应该得到支持。

　　综上，我们将劳动关系员工变更为劳务派遣员工前，一定要将还在有效期内的劳动合同解除。同时，考虑派遣的员工岗位是否符合《劳动合同法》的规定。